Maurício Silva

A jurisprudência do Egrégio STJ, há bastante tempo, consolidou o entendimento acerca da incidência do Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas que envolvem Entidades Fechadas de Previdência Privada.

O enquadramento jurídico dos fatos, em que pese a farta referência jurisprudencial justificando a aplicação, pode ainda não ter sido elucidado, dai o motivo pelo qual pode ser relevante o presente comentário.

Antes de mais nada, exsurge um questionamento: há relação de consumo?

A Lei consumerista, em seus Arts. 2º e 3º, apresenta o conceito de consumidor, bem como a definição do prestador de serviços.

No caso, o funcionário de uma empresa pode ser qualificado como consumidor e destinatário final do serviço, quando contrata um plano de benefícios previdenciários junto à entidade fechada de previdência privada, sendo esta instituída pela empresa/empregadora, ora denominada patrocinadora do fundo.

Os requisitos da relação de consumo começam a se fazer presentes na relação contratual quanto se verifica a forma de contratação do plano - pela voluntária adesão dos participantes. O termo, por si só, já demonstra que não há disposição de vontade no tocante às cláusulas, mas somente sua voluntária associação.

O tipo de serviço prestado também indica a existência da relação consumerista, na medida em que há evidente complexidade na gestão dos recursos para formação de reservas técnicas atuariais. Sobre o ponto, deve-se analisar a forma como o plano é administrado, e se há (in) capacidade do participante de interferir na gerência e destinação dos recursos. Na prática, é notória a interferência política na administração dos fundos de pensão, haja vista que os cargos de gerência, tanto das empresas/patrocinadoras quanto dos próprios fundos de pensão, são, muitas vezes, preenchidos mediante interesse político; a destinação dos recursos, consequentemente, passa a seguir a mesma lógica espúria, que denota a finalidade lucrativa, mediante interesses diversos da finalidade do plano.

As entidades fechadas de previdência privada, obviamente, possuem escancarado intuito de ver excluída da presente relação jurídica as normas consumeristas, haja vista que, não raras vezes, o Poder Judiciário concede benefícios albergando a parte hipossuficiente da relação, além de toda proteção contratual e o dever de boa fé que circunda a relação a partir do ponto de vista do consumidor.

Dentre as alegações e teses suscitadas pelas entidades, a principal delas é a invocação das Leis Complementares nº 108 e 109 de 2001, que preveem a proibição de concessão de vantagens não previstas nos regulamentos ou que não foram custeadas pelos participantes ou patrocinadores.

Todavia, a discussão que surge não é simplesmente a aplicação das leis aos fatos, mas sim a interpretação do sistema jurídico como um todo. A intenção do legislador com a criação das referidas leis complementares não pode ter fechado os olhos para o beneficiário do plano de aposentadoria.

Se há hipossuficiência de uma das partes da relação jurídica, ou se ao menos há uma evidência de descompasso do equilíbrio que deveria nortear uma relação, há necessidade de emprestar proteção ao desfavorecido, o que vem com a interpretação favorável das cláusulas que regem a matéria.

O estudo envolve grande discussão, mas a modificação da jurisprudência e do entendimento sumulado não pode desconsiderar fatores relevantes do tema.

A desconsideração do fator previdenciário para o cálculo da aposentadoria complementar, sob o entendimento de que se aplicam as alterações regulamentares vigentes no momento da aposentadoria, ofende o direito adquirido, especialmente a boa-fé contratual. As alterações dos regulamentos são feitas de modo unilateral, portanto, mediante adesão do participante. Tal situação, a meu ver, enseja na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, com perspectiva das normas e súmulas trabalhistas (vide Súmula 288 do TST), bem como no validade e segurança jurídica dos contratos firmados ao tempo da contratação do plano.

Tais considerações, aliada ao entendimento que o custeio do plano é de responsabilidade da Fundação, que deveria, inclusive, ingressar com ação regressiva contra o Banco patrocinador, fazem com que o entendimento preconizado no presente julgamento seja modificado quando cabível embargos infringentes, já que a outra Câmara que julga a matéria (5º CC do TJRS), inclina-se às razões da parte hipossuficiente da demanda, o aposentado.